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精彩辩词之吴××挪用公款案第一审辩护词

精彩辩词之吴××挪用公款案第一审辩护词



                             吴××挪用公款案第一审辩护词

      
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尊敬的审判长、审判员:
北京市汉卓律师事务所依法接受本案被告人吴××的委托,指派本律师担任其被控挪用公款案的第一审辩护人,依法出庭履行辩护人的职责。现依据事实和法律,发表辩护意见,请合议庭在对本案合议时予以充分地考虑。
本辩护人认为,公诉方对被告人吴××所做的有罪指控,缺乏基本事实和法律依据的支持。
首先需要明确的是,《刑法》第三百八十四条第一款规定了挪用公款罪三种不同的情形,即进行非法活动的、进行营利活动或超过三个月未还的。进行非法活动或营利活动的,没有时间的限制,超过三个月时间的,无论用于非法活动还是营利活动,都构成挪用公款罪。但基本的前提只有一个,即挪用公款归个人使用。那么,本案被告人吴××是否属于归个人使用的情形呢?全国人大常委会对《刑法》第三百八十四条第一款的解释(2002年4月28日)明确规定,挪用公款归个人使用包括将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的,以个人名义将公款供其它单位使用的,个人决定以单位名义将公款公其他单位使用谋取个人利益的。公诉方所提供的证据,无一证明被告人吴××实施三种行为之一种。因此,即便抛开吴××的主体身份和承包的事实不论,公诉方也没有证据证明被告人吴××挪用公款的事实成立。
在确定了这个基本性质的前提下,本辩护人认为,若认定被告人吴××构成挪用公款,必须要理清两方面的法律关系,即承包合同关系和部分商品的买卖关系。承包合同关系,发生在吴××个人与北京紫竹大厦(以下简称紫竹大厦)之间,部分商品买卖关系,则发生在吴××与北京紫竹药业有限公司(以下简称紫竹药业公司)之间。吴××依承包合同进行经营,在合同解除之后清理与第三方因商品买卖发生的债权债务,这两种法律关系本应在民事法律范围内调整。公诉方之所以将其引入刑事法律的范畴,并做出有罪的指控,皆因对两种法律关系适用理解错误所致。
为了充分阐述我们的辩护理由,有必要提请合议庭充分注意如下两点:
第一、清欠的货款是不是公共财产;
第二、清欠货款是不是受委托从事公务。
下面,我们就分别来进行阐述。

一、清欠的货款是不是公共财产
何为公共财产,似乎不应该成为引起争论的话题。但是,在本案中不但引起了争议,而且与本案如何定性有着非常直接的重要的关系。《刑法》第九十一条所规定的公共财产包括:国有财产、劳动群众集体所有的财产、……在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。在明确了法律规定的公共财产的范围之后,我们需要从两个方面,对本案是否涉及公共财产问题做出正确恰当的界定。
第一、关于经营主体的财产界定
我们之所以要从经营主体方面来说明财产的性质,是因为经营主体设置在国有企业之内。在这种情况下,就必须解决是否涉及公共财产的问题。
本案涉及的主体包括紫竹药业公司、北京紫竹大厦、北京紫竹北方医药销售中心(以下简称北方销售中心)及吴××承包经营的“二部”。除了该“二部”之外,其它三个企业,都不是本案当中的经营主体。紫竹药业公司(前身为北京市第三制药厂,已改制为有限责任公司)与其设立的北方销售中心同为国有企业,它们的财产当属公共财产;但它们没有直接参与本案指向的与第三方之间的买卖经营,不是我们所说的经营主体。紫竹大厦是向紫竹药业公司借款而设立的集体所有制企业,后改制为股份合作制企业,其财产也不属于公共财产的范围;它与“二部”只是承包发包关系,并没有直接参与药品买卖的经营,也不是经营主体。所以,本案与指控挪用的四十八万元直接有关的经营主体,只有为吴××个人承包的“二部”。因此,要认定是否侵犯公共财产的所有权,就不能不解决经营主体本身的财产性质。
从基本概念出发,“承包”通常是一种所有权和经营权分离,即公共财产所有权人将经营权交由个人或法人行使;经营并不能使所有权发生变化,经营者取得的是承包收益。但本案的情况却不是这样。
早在1991年,吴××就开始与他人合伙以“海南医药工业公司驻京办事处”的名义进行药品买卖的经营。1995年改用北方销售中心“二部”名义继续经营。北方销售中心给“二部”设了独立的经营账户,吴××将四年经营累计利润104万元转入该账户。无论是紫竹大厦、北方销售中心,还是紫竹药业公司,都没有给“二部”任何的投资。“二部”完全是吴××个人的经营体,从经营主体本身的财产来界定,“二部”初始投资的财产并不姓“公”,不能将其财产纳入公共财产的范围。然而,公诉方仅仅从经营主体挂靠单位的性质即认定被告人吴××所经手的财产属于公共财产,显然是对事实认识的偏差。所有权与经营权分离是承包法律关系的特点之一,但不是唯一的标准。事实上在实际经营当中,大量发生的是所有权与经营权的合一,是名义上的所有权与经营权的分离。尤其在改革开放深化的过程中,公有单位只出名不出钱也不出力的情况司空见惯,本案正是这种情况最集中的反映。因药品销售属于特种经营的范围,完全排斥个人作为独立的经营体,若想从事此类经营,只能以挂靠或承包之类的形式,创造经营所需之基本条件。在这种情况下,吴××为了能够经营,别无选择。但是由于紫竹大厦本身也没有药品销售的资格,在既能解决部分职工安置,又不需要单位负担的情况下,紫竹大厦不得不为吴××的经营提供相应的条件,这种条件就是承包。如果将本案的承包停留在表面上,则无法说明其行为合法性的前提。承包合同虽是与紫竹大厦签订的,但实际履行使用的是北方销售中心的名义。在这种情况下,吴××必须双重负责,既要向紫竹大厦安置的职工,同时要承担药品经营当中发生的各种税费。这些,公诉方均无法说明如何能成为公共财产。
所以,对经营主体说明的情况,只能得出一个结论,即并不存在吴××不能处分的公共财产。
第二、关于经营行为的财产界定
我们知道,由于历史的原因,确有公共财产没有进行原始投资,而在经营过程中以其它形式投资的情况,比如以无偿提供办公场地或者产品,将收益划归经营者。但在本案中,却没有任何证据证明,该“二部”在经营过程中有国有企业做过这样的或者是类似的投入。
“二部”与各商品供货方之间(包括与紫竹药业公司),有直接现钱现货交易的,也有赊销或代销的;既有紫竹药业公司的产品,也有其它企业甚至进口产品。无论采取什么样的交易方式,“二部”与各个供货方之间,都只是买卖关系,只存在因买卖而形成的债权债务关系。紫竹药业公司是国有企业,但对于“二部”而言,它只是供货方之一;不能说供货方是国有企业,接受其产品的一方也就是国有企业。毕竟没有任何证据说明,紫竹药业公司是以其商品对“二部”进行了投资。相反,紫竹药业公司所做的“北方紫竹二部清欠管理办法”中,对第三方应收款就包括了其自己的产品。由此说明,吴××与紫竹药业公司完全是典型的商品买卖关系。
本案中虽存在着与紫竹药业公司是不是已经结清货款的问题,但这个问题完全不应当成为对对本案性质认定的障碍。货款未结清,从买卖关系上讲,紫竹药业公司完全有权采取法律赋予的方式解决,即使起诉北方销售中心,实际承担者还是吴××。但紫竹药业公司既没有这样做,也没有表现出对吴××作为平等民事主体应有的最基本尊重,而是采取“企业内部”管理方式,将其账户和库房产品封存,强制解决双方的债权债务问题。虽然从债权债务表面关系上看,吴××与紫竹药业公司之间有尚未结清的货款,甚至也有第三方起诉北方销售中心追偿货款的情况。如果单纯从承包的角度看,这些债务是“二部”经营所发生的,理当由吴××来偿还。问题在于,正是由于紫竹药业公司、北方销售中心等相关的单位,没有严格依照合同法律规定清理债权债务,才发生了这些本不该发生的问题,这些问题也正是需要依据民事法律规范来解决。所以,在审理本案的过程中,必须将这些可能对事实认识产生影响的因素彻底排除。绝不能认为,对国有企业存在债务,就是对公共财产的侵犯。如果这个观点可以成立的话,紫竹药业公司拖欠银行巨额债务,是不是也同样成了对公共财产的侵犯呢?所以,吴××为了保护自己切身的民事权益,除了自行处置清欠的货款外,还有什么有效的方法能够对这种无视法律的行径进行对抗呢?我们不要忘了,吴××毕竟是以个人投入的承包,其对第三方的债权债务最终只能由自己承担。如果连取得个人合法收益的权利都无法保障的话,又如何去履行承担义务呢?难道为了保护公共财产,可以不考虑个人的合法权益,一定弄得吴××血本无归、倾家荡产才是体现法律的公正吗?
综上,无论是经营主体的性质还是经营活动本身的情况,都不存在对公共财产侵犯的任何事实。被告人吴××从天津医院等单位收回的四十八余万元货款,是“二部”与各单位因买卖关系所形成的债权,吴××作为债权人理当取得该项债权;正如其它供货方向二部索要货款一样名正言顺,完全不存在挪用公款的任何法律缘由。

二、清欠货款是不是受委托从事公务
委托的法律关系是如何产生的?何谓委托从事公务?《刑法》第九十三条所规定的以国家工作人员论,系指在“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”。为了使这个问题能够得到准确的答案,我们从如下三个方面来说明:
第一、吴××是如何被“委派”到紫竹大厦的
事实上,对吴××是否委派,原本是一个非常尴尬的问题。我们之所以这样说,是因为吴××当初被紫竹药业公司前身的北京第三制药厂、以“劳务输出”的方式“委派”到紫竹大厦的,到紫竹大厦从事的“公务”是司机,而不是企业管理人员。如果受委托管理财产角度讲,吴××把汽车挪用的话,公诉方的观点倒可能勉强成立。问题是,第三制药厂并没有委托吴××去经营管理北方销售中心“二部”,吴××之所以与其形成经营上的关系,完全基于与紫竹大厦的承包合同,而紫竹大厦与北方销售中心的受委托管理的关系,承包发包关系与紫竹药业公司无关,委托管理的关系也不是授权给吴××的。从现行任何法律中实在找不到“承包”是“委派”的依据。
事实上,紫竹大厦不是第三制药厂的分支机构,也不是全资子公司,而是其借款设立的集体所有制企业。吴××从一个国有企业的职工,“委派”为到集体企业,虽然表面上与第三制药厂还存在劳动合同关系,但自1991年至今十年时间里,第三制药厂不再支付他的工资和各项作为国有企业职工应享受的待遇。所以,与其说吴××是被“委派”到紫竹大厦的,倒不如说是第三制药厂下岗职工来得更准确些。
第二、吴××是如何被“委派”到“二部”的
公诉方向法庭提供了吴××被任命为北方销售中心经理职务的证据(加注:实际任命为二部的经理),以此来说明“委派”是成立的。事实上,并非如此。理由有如下两点:
1、紫竹大厦与吴××签订承包合同在先,对其所做的任命在后;吴××作为自然人承包的主体,当然成为该二部的负责人,实行“独立经营自负盈亏”,自称“经理”或是“主任”之类的,都是吴××个人的权利,不存在谁来任命的问题。而且,承包合同对此也没有限制性的约定。因此,没有承包关系的存在,也不会产生这样的任命。这种依民事法律确立的关系,本身就排除了行政任命的前提。也就是说,你做不做这种任命,吴××都是该“二部”当然的经理;总不可能既要个人承包,又委派其他人管理的不伦不类的事情吧。
2、任命出自紫竹大厦,而不是紫竹药业公司。紫竹大厦在1998年已经改制为股份合作制企业,不再具有集体企业的性质。所以,即便公诉方认为这种“委派”是成立的,也不符合《刑法》“从事公务”的规定。充其量,吴××是受非国有企业委派,到非国有单位任职(“二部”本身不是国有企业)。这样的话,吴××即使挪用,也不可能构成挪用公款罪。
第三、吴××是如何被“委派”清欠的
1999年9月17日,作为与吴××无任何领导与被领导、管理与被管理关系的紫竹药业公司,竟然单方面做出撤销“二部”、委派吴××进行清欠工作的决定。对此,公诉方所提供的,也只是单方面宣布决定,并没有吴××同意或接受该决定的证据。
那么,紫竹药业公司单方面做出的委派是否符合法律规定呢?要正确地解决这个问题,必然涉及承包合同法律效力如何认识的问题。
正如公诉方提供的证人所述,紫竹药业公司将北方销售中心委托紫竹大厦进行管理。紫竹大厦为了解决下岗职工的安置,与吴××于1998年7月16日签订了“承包协议书”,由吴××承包“大厦医药销售部”,承包期限自1998年7月16日至2001年7月15日,期限为三年。该协议约定采取独立核算、自负盈亏、自我约束、自我发展的原则,搞好经营活动;紫竹大厦不干预吴××合法经营活动;代缴大病统筹、养老保险、失业保险、住房公积金等国家规定的各种社会保险,所发生的费用由吴××负责支付;吴××对在经营活动中所发生的纠纷负责;并积极配合大厦搞好下岗分流,吸纳大厦下岗职工工作。
依照合同法律规定,依法成立的合同,自成立之日起生效,受法律保护,非经法定程序不能解除。然而,在承包合同执行刚满一年(1999年9月17日),紫竹大厦就根据紫竹药业公司的决定,单方面向吴××宣布撤销北方医药销售中心二部,并且收回经营所需的发票、封存了二部的账户,从而引发了双方之间的纠纷。事实上,公诉方向法庭提供的所谓委托吴××清欠二部对外债权债务的文件,本身就缺乏合法性的前提。理由有三:
1、从承发包法律关系的角度讲,吴××与紫竹大厦签订承包合同,不是受紫竹药业公司的委派,而是以其自然人的身份。紫竹大厦接受紫竹药业公司对所辖的企业进行清理或整顿的指示,也完全应当依照合同法律规定,与吴××协商清理事项的解决。紫竹大厦是否听命于紫竹药业公司,那是它们之间对权利的承认或放弃,吴××完全有权利不依合同无关第三方呵使所左右;紫竹大厦也无权以执行紫竹药业公司命令为由,对吴××发号施令。
2、从解除合同角度讲,紫竹大厦所持的合法理由,是由于国家政策不允许。虽然在合同中,双方对此没有明确的约定;但国家政策也是在合同履行过程中颁布的;由此造成合同无法继续履行,并不妨碍双方依合同法律规定解决解除之后的问题。也就是说,在合同解除问题上,应当在法律规定的范围内行事。紫竹大厦无权以行政手段处置,紫竹药业公司更没有这个权利。
3、从清理债权债务的角度讲,吴××对自己承包经营所形成的债权债务负责,这种清理义务的产生,是依合同,而不是受谁的委派。事实上,拖欠的货款,都是1999年5月至9月期间,吴××销售而形成的。该期间属于承包合同的正常履行期。在承包无法继续的情况下,吴××清收其承包期内第三方的欠款,属于解除承包合同需办理事项的组成部分。北方销售中心是独立的法人,吴××承包的机构为非独立法人,并不能直接对外承担债务。但由于吴××是个人的承包,所以对自己经营范围内形成的债权债务自行进行清理,也在法律规定范围之内,并不存在受谁委派的问题。如果吴××不履行义务,紫竹大厦作为发包方可以对其采取解决民事纠纷的方式处理。
因此,公诉方以紫竹药业公司单方面所发的、由紫竹大厦所实施的、吴××所不接受的文件,来对抗国家相关的法律规定,其基础就不存在。以此错误的前提推论的结果,自然是不能成立的。

纵观本案,作为被告人吴××的辩护人,对于其受到有罪的指控,除了表示震惊之外,更有愤怒和不平。吴××作为一名自谋出路的下岗职工,只因与国有企业发生了承包合同的纠纷,辛苦经营十余年的成果,就被国有企业依仗强权所攫取,其合法购置的汽车及数十万元经营所得,都悉数收入国有企业囊中,最后竟然送上刑事被告席。这说明了什么,这难道不是法制的悲哀,不是下岗职工的悲哀吗?对此,我们只能郑重请求庄严的法庭,能够还吴××以清白,依法宣告无罪。
谢谢!


北京市汉卓律师事务所律师:韩冰

2002年11月1日

来自:闽侯县某村 希望:看帖回贴
回贴支持发贴人发贴的最大动力!
这儿怎么都是转贴?

很好,很强大........

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